פסק-דין בתיק עת"מ 59904-03-11

עתירה לפסילת הצעתה וזכייתה של המשיבה 2 (" המשיבה") במכרז שפרסמה עיריית רחובות (" העירייה"), לקבלת שירותי גבייה של תשלומי ארנונה ותשלומים אחרים, מהטעם של ניגוד עניינים. עוד מתבקש בית המשפט לבטל את החלטת ועדת המכרזים של העירייה, שהעדיפה את הצעת המשיבה שעלותה לעירייה גבוהה יותר מזו של המשיבה ופסלה את הצעת העותרת בנימוק שזו גירעונית; בית המשפט מתבקש להכריז על העותרת זוכה.

1.         רקע

      (א)         המשיבה סיפקה ומספקת לעירייה שירותים של גביית תשלומי ארנונה, אגרות מים והיטלי שמירה (" השירותים") משך קרוב לחצי יובל שנים, מאז שנת 1988 ועד היום.

      (ב)         בחודש נובמבר 2010 פרסמה העירייה מכרז לקבלת השירותים (" המכרז"). העותרת והמשיבה, ששתיהן עוסקות במתן שירותים מעין אלו לרשויות מקומיות, היו היחידות שהגישו הצעות.

       (ג)          סמוך לאחר פירסום המכרז, ובטרם הגישה הצעתה, פנתה העותרת לעירייה (מכתב מיום 15.11.11 נספח ד' לעתירה), בבקשה לברר אם אין ניגוד אינטרסים בין העירייה לבין המשיבה, מהטעם שמנהלה הכללי של המשיבה (" מר ליבי") הוא בעלה של גזברית העירייה (" הגזברית"). כן ביקשה העותרת לקבל כל חוות דעת או החלטה בשאלה זו, אם קיימות כאלה. מכתב נוסף בעניין זה כתבה העותרת למשנה ליועץ המשפטי לממשלה (נספח ח').

      (ד)         מנהל אגף המיסים של המשיבה השיב למכתב העותרת לעירייה, במכתבו מיום 16.11.11 (נספח ה'), ודחה את טענותיה ודרישותיה בנימוק: " הגזברית לא הייתה מעורבת בכל הליך הכנת המכרז ולא תיקח חלק בכל דיון שיתקיים בנוגע אליו ... הגב' ליבי משמשת גזברית העירייה מזה שנים". עוד נאמר כי " עפ"י בדיקת העירייה חדל בעלה של הגב' ליבי מלשמש כמנכ"ל ב[משיבה] ומזה כחצי שנה הוא משמש בפועל כמנכ"ל חברת מתאר", שהיא חברה שאינה עוסקת בגבייה (" מתאר"). 

      (ה)         כאן אולי המקום לציין כי לפרסום המכרז דנן קדמה חוות דעת שערכה היועצת המשפטית למשרד הפנים ביום 19.4.10 (נספח י"א לעתירה), לבקשתה של היועצת המשפטית של העירייה, בקשר עם מכרז לעבודות תיקוני ביוב שהמשיבה הייתה בין מגישי ההצעות אליו, כאשר מר ליבי כיהן כמנהלה. בחוות הדעת הופנתה תשומת לב העירייה להוראות פקודת העיריות [נוסח חדש] (" הפקודה" או " פקודת העיריות") באשר לניגוד עניינים. הוראות אלו אוסרות למעשה התקשרות עם גופים שבהם לפקיד או עובד של העירייה יש נגיעה, בין השאר בכך שקרובו הוא מנהל או בעל שליטה בגוף שעמו עשויה העירייה להתקשר. בסיכום חוות הדעת נאמר:

" ישנה מניעה להתקשרות העירייה עם חברה בבעלות בן הזוג של גזברית העירייה או עם חברה בה הוא מנהל, למרות הנטען לגבי מניעתה של הגזברית מכל עניין הקשור להתקשרות עם החברה, או לפרסום המכרז. וזאת מבלי להידרש למעמדה [של הגזברית] כממונה על העובדים האחראים להתקשרות זו למכרז עצמו".

בעקבות חוות הדעת פסלה העירייה את הצעתה של המשיבה לאותו מכרז (נספח י"ב).

       (ו)          העותרת המשיכה ופנתה אל יו"ר ועדת המכרזים ואל היועצת המשפטית לעירייה במכתב מיום 28.11.11 (נספח י"ג) אך ללא הועיל. עם זאת, העירייה פנתה אל היועצת המשפטית של משרד הפנים, בשאלה אם משפסק מר ליבי לכהן כמנהל אצל המשיבה ועבר לכהן כמנהל של מתאר, שהיא חברת בת, אין מניעה להתקשרות עם המשיבה, אם זו תזכה במכרז. היועצת המשפטית למשרד הפנים השיבה, במכתב מיום 10.1.11 (נספח י"ט), כי עקב השינוי הארגוני שערכה המשיבה וכאשר מר ליבי אינו עוד מנהל של המשיבה אלא של חברת בת שלה, אין היא רואה מניעה לאשר התקשרות עם המשיבה.

      (ז)          על פי תנאי המכרז היה על המציעים ליתן הצעות למתן שירותי הגבייה תמורת עמלה שתיקבע לפי סכומי הגבייה. אומדן העירייה לשיעור העמלה שיש לשלם לזוכה עמד על שיעור של 4.8% מסכומי הגבייה. הצעתה של העותרת הייתה לעמלה בשיעור של 2.6% בעוד שהצעת המשיבה הייתה לעמלה בשיעור של 3.92%. בישיבת ועדת המכרזים הסביר מנהל אגף המיסים בעירייה כי תחשיב של הנתונים שעליהם ביססה העותרת את הצעתה מעלה כי העמלה המינימלית לכיסוי הוצאותיה עולה לשיעור של 3.8% מסכומי הגבייה. לפני הוועדה הובאה גם חוות דעת של רואה חשבון בוחניק המראה כי הצעת העותרת היא הצעה גירעונית.

      (ח)         ביום 27.2.11 החליטה ועדת המכרזים:

" לנוכח חוות דעתו של מנהל אגף המיסים בעירייה עולה בבירור כי הצעת [העותרת] הגם שהיא זולה מזו של [המשיבה], היא גירעונית וקיים חשש סביר שאם תתקשר העירייה עם [העותרת] במחיר הצעתה ובתנאי המכרז בסופו של דבר ייגרם ל[עותרת] הפסד כלכלי שישליך באופן ישיר על אופן מתן השירות לעירייה".

לפיכך החליטה ועדת המכרזים לבחור בהצעת המשיבה. ביום 10.3.11 אישר ראש העירייה את החלטת ועדת המכרזים.

      (ט)         נגד החלטות אלו הגישה העותרת את עתירתה כשהיא מבקשת לבטל הן את זכייתה של המשיבה (מהטעם של ניגוד עניינים), הן את פסילתה שלה בטענה כי זו אינה הצעה מפסידה ("גירעונית"), אך אפילו היא גירעונית לא היה מקום לפוסלה ושיקולים זרים הם שהביאו להחלטה זו.

       (י)          בדיון שקיימתי בעתירה ביום 6.4.11 הודיעה באת כוח משרד הפנים כי ממסמכי העתירה עולה חשש שלא כל הנתונים הרלוונטיים היו לפני היועצת המשפטית של משרד הפנים, עת נתנה את חוות דעתה מיום 10.1.11. לפיכך התבקשתי לאפשר בדיקה נוספת של עמדת משרד הפנים.

    (יא)        ביום 5.5.11 הודיע משרד הפנים כי אין בידו להכריע במחלוקות העובדתיות, דהיינו בשאלה אם השינוי הארגוני אצל המשיבה והעברתו של מר ליבי לתפקיד בחברת הבת אינם אלא פיקציה, וכי מכל מקום ממשיך להתקיים קשר בין המשיבה לבין מר ליבי המעמיד את הגזברית במצב של ניגוד עניינים. משרד הפנים הודיע אפוא כי הוא משאיר את ההכרעה בסוגיה זו לבית המשפט.

2.         עיקר טענות העותרת

      (א)         העותרת טוענת כי מתקיים ניגוד עניינים אסור, הנובע מהקשר המשפחתי שבין הגזברית לבין מר ליבי. שינוי תפקידו של מר ליבי, באופן שהועבר לכהן כמנכ"ל חברת מתאר, שהיא חברת בת (או נכדה) של המשיבה, אינו אלא פיקציה, ומכל מקום אין בו כדי למנוע את ניגוד העניינים. בקשר לכך העותרת מציינת, כי גם לאחר פירסום המכרז דנן המשיכה המשיבה להגיש הצעות למכרזים של רשויות מקומיות בתחום המים והביוב, דהיינו אותם תחומים שעל פי טענתה הועברו ממנה לחברת מתאר, וכי ממילא חברת מתאר אינה בעל סיווג קבלני מתאים בתחומים שבהם היא מתיימרת לעסוק.